안녕하십니까 날씨가 추운데 고생 많으시죠 다름이 아니라 제가 궁금한것이 있어 여쭈어 볼려고 글을 올립니다.
일단 2018년도 5월에 아웃소싱 a라는 회사를 통하여 b라는 회사에서 근무하고 있습니다. 처음 a라는 회사에 가서 면접을 보고 어디에서 근무를 할 것 인지 a회사 대리와 대화를 하다가 b회사에 면접을 보러가자고 했습니다. 그래서 b회사에 가서 b회사 품질팀 대리와 면접을 보고 차주 월요일부터 나오면 된다는 말을 듣고 차주 월요일날 b회사로 일하러가서 b회사의 품질팀 차장님과 면담 후 업무를 시작 하였습니다.
업무하던 부서는 그 당시에는 아웃소싱은 저 혼자이며 다른 분들은 다 b회사 정직원 이였습니다. b회사
정직원들과 같은공간, 같은 업무를 하였고 업무지시도 b회사에서 받았습니다. 지금도 b회사 정직원들과 같은 업무 같은 공간에서 업무를 하고 있습니다. 지금은 같은 아웃소싱 소속 2명이 더 근무하고 있으며 품질 부서뿐만 아니라 여기저기 부서에도 다 a회사아웃소싱 사람들이 b회사 정직원들이랑 혼용근무를 하고있습니다. 여름 하계휴가도 a회사에 규제가 아닌 b회사가 하계휴가를 갈때 같이 쉬는것으로 되어있고 연차 및 반차를 사용할때도 b회사 정직원 간부에게 승인 후 a회사 아웃소싱 팀장에게 보고하는 형식입니다.
a아웃소싱 회사에서는 단톡을 만들어 출근할때 출근이라고 올리게 하고있고 따로 관리하는건 없는것 같습니다. 출근하면 b회사 입구에 있는 출근카드를 찍고 출근하는 형식입니다. 특근 또한 a아웃소싱 회사가 아닌 b회사에서 근무지시를 하는 상황입니다. 급여는 a아웃소싱 회사에서 받고 있습니다. 그리고 여기 b회사로 처음올때 열심히 하면 b회사 정직원으로 전환 될 수 있다고 하고 b회사 정직원 들도 열심히 하면 정직원 전환 기회가 있다고 하여 남들보다 일찍 퇴근하고 쉬는 시간 버려두고 열심히 일했습니다.
최근에 알고보니 위장도급 불법파견이라는게 있더군요. b회사에서는 만2년이 되는 5월에 다시 한번 말해달라고 정직전환 얘기를 해보겠다는데 100프로 된다는 보장도 없고 심란하네요.
이거는 위장도급 불법파견에 해당하지 않나요?
답변
상담센터
2020-02-11 09:58:46
안녕하세요. 노동톡톡을 이용해주셔서 감사합니다.
문의하신 사항은, ① A회사가 파견업 허가를 받은 파견회사인지 아니면 단순히 ② B회사와 원·하청 관계에 있는 협력회사인지에 따라 검토 방향이 달라지게 됩니다.
('아웃소싱'이라고 언급하신 것으로 보아 A사는 파견회사로 생각되지만, 두 가지 경우에 대해 모두 답변드리겠습니다)
1. A회사가 파견회사인 경우 : B회사(사용 사업주) ↔ A회사(파견 사업주) ↔ 근로자
이 경우 '불법파견'이 되기 위해서는, ① A회사가 파견업 허가를 받지 않았거나 ② 근로자가 수행하는 업무가 파견이 금지되는 업무이거나 ③ 근로자를 해당 업무에 2년 이상 사용한 경우에 해당 되어야 합니다. 적어주신 사실관계상, ① 및 ②는 확인하기 어렵고 ③은 가능성이 있는바, 계속 근로 2년이 되는 시점인 5월 이후에도 계속 고용한다면 불법파견에 해당할 것입니다. 이 경우 『파견근로자 보호 등에 관한 법률』에 따라, 사용 사업주 B회사는 근로자를 고용할 의무를 부담하게 됩니다.
※ 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 【고용의무】① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.
3. 제6조 제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우
2. A회사가 협력회사인 경우 : B회사(원청) ↔ A회사(하청) ↔ 근로자
이 경우 근로자는 온전히 A회사 소속이어서 근로관계에 관한 모든 권리·의무가 A회사와 근로자에게만 있을 뿐이므로, 근로자에 대한 지휘·명령도 A회사만 행사할 수 있습니다. 단지 B회사와 A회사가 체결한 도급계약에 따라 A회사는 B회사가 맡긴 업무를 수행하므로 그 범위에서 근로자는 B회사에 관여하게 될 뿐입니다. 그럼에도 불구하고 B회사가 해당 근로자를 본인 소속의 근로자와 구분 없이 사용한다면, 이 때 '위장도급'의 문제가 발생합니다. 즉, 외관상은 도급이지만 실질적으로는 파견관계(위 1번 경우)와 동일하기 때문에, 실질인 파견을 '도급'으로 '위장'한 것이 됩니다.
여기서 '위장도급'을 판단하는 기준에 대해, 대법원이 다음과 같이 몇 가지 기준을 제시한 바 있습니다(대법원 2015.2.26, 선고2010다106436판결).
① B회사가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지
② 당해 근로자가 B회사 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 B회사의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지
③ A회사가 해당 근로자의선발이나 교육, 훈련, 작업 및 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지
④ 당해 근로자가 맡은 업무가 B회사 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지
⑤ A회사가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지
사안의 경우, 위 기준에 해당되는 몇 가지 사실관계가 보입니다. 예컨대 B회사 품질팀 차장님 면접 후 채용된 점, B회사 정직원들과 같은 공간에서 업무를 하고 있는 점, 연차 사용 시 B회사 간부에게 승인을 받는 점, A회사가 독립적으로 출결 관리를 하고 있지 않은 점 등이 그렇습니다. 다만, 위장도급 여부는 여러 사정을 종합적으로 판단하는 것이므로, 정확한 내용은 사실관계를 조금 더 구체적으로 파악해야 가능할 것입니다.
어쨌든 판례가 제시한 기준에 따라 '위장도급'에 해당된다면, 당연히 불법파견이 성립합니다. 왜냐하면 협력회사인 A회사는 애초에 파견업을 영위하던 사업장이 아니므로, '파견허가'를 받았을 가능성이 없기 때문입니다. 따라서 근거 규정만 다를 뿐 상기 1번 경우처럼, B회사는 해당 근로자를 직접 고용할 의무를 부담하게 됩니다.
※ 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 【고용의무】① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.
5. 제7조 제3항(파견업 허가를 받지 않은 사업주로부터 근로자파견 역무를 제공 받은 경우)의 규정을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 경우
이상입니다.
